滥用比较广告可能构成商业诋毁……

不久前，广州知识产权法院对网某公司诉鲸某公司不正当竞争纠纷案作出二审判决，认定鲸某公司发布的被诉文章系一种比较广告，构成对网某公司的商业诋毁，构成不正当竞争行为。因该案涉及比较广告相关法律问题而引发关注。

比较广告，一般是指市场经营者以推销己方产品或服务为目的，针对己方和其他特定竞争者的产品或服务的某些特征进行对比的商业广告。关于比较广告，我国法律并无明确定义。因为市场经营者享有公正评价其他竞争者产品或服务的自由，消费者同时可以参考比较广告提供的客观信息降低搜索成本，我国立法和司法虽然并不禁止以比较广告的方式进行市场竞争，但当市场竞争者滥用比较广告，编造、传播虚假信息或者误导消费者的信息，不正当损害被比较竞争者的竞争优势，扭曲市场竞争机制，其行为可能构成商业诋毁。

存在竞争关系

商业诋毁的成立以直接竞争关系的存在为前提。比较对象应该指向特定竞争对手，即虚假或误导性信息可以导向到特定竞争者，“特定”无需指名道姓，但应使相关公众可以定位到某一或某类竞争者，例如在对比中提及具有该竞争对手特征的市场指导价格、产品型号，或以图片等方式展现被比较人具有可识别性的商标、包装装潢等视觉特征。与此同时，比较广告的内容应当明确指向被比较人的产品或服务。

值得注意的是，虽然在其他不正当竞争行为的构成要件中，往往弱化对竞争关系的判断，但该要件对判断比较广告是否构成受反不正当竞争法规制的商业诋毁行为较为重要，否则可能触犯的是其他法律。如根据我国广告法第二条，商业广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。属于商业广告的比较广告，自然落入广告法的规制范畴。涉嫌构成商业诋毁的比较广告，至少就行为目的或广告内容而言可能同时也违反了广告法。从行为目的来看，市场经营者发布对比内容，构成贬低其他生产经营者商品的广告行为，可能违反我国广告法第十三条之规定。从广告内容来看，市场经营者发布的比较广告若不能提供证明真实性的材料或包含引人误解的内容，可能违反广告法第二十八条之规定。

总之，受到相关部门的行政处罚不要求竞争关系的存在，但市场竞争者如果希望诉诸反不正当竞争法维权，则应当注意对竞争关系要件的证明。

实施侵权行为

我国反不正当竞争法第十一条规制的不正当竞争行为系“编造、传播虚假信息或者误导性信息”。基于此，构成商业诋毁的比较广告行为应当具有以下特征：

首先，比较广告中的信息具有非真实性。虚假信息包括明显与事实不符的信息和缺乏相关依据的信息，前者较为容易判断，后者在实践中主要体现为缺少依据、难以验证的比较结果或主观评价。值得注意的是，虚假的比较广告可能同时构成反不正当竞争法第八条规制的虚假宣传行为，例如，如果比较者的宣传表述缺乏客观依据，以攀附原告的商品或商业信誉为目的，对己方产品包括质量、市场评价等影响消费者选择的因素进行过度美化和夸大宣传，或在缺乏客观证据佐证的情况下，径行得出所售商品或服务更优的结论，其行为属于引人误解的商业宣传行为，构成不正当竞争。

其次，比较广告中的信息具有误导性。即使比较广告的信息具有真实性，但如果会对消费者产生误导效果，仍可能构成商业诋毁。实践中主要体现为，以凸显己方竞争优势为目的，片面选取、刻意强调反映比较者劣势的真实信息。此类行为超出正常评论和介绍的合理限度，虽然信息内容真实，但不能客观反映被比较者产品或服务的真实情况，与虚假信息一样会对消费者的选择自由和购买决定产生影响。例如，经营者单独宣传价格优势，而不提及其他影响价格的重要因素，误导消费者认为被比较者存在价格虚高的情形，直接损害竞争对手商品声誉，属于商业诋毁的不正当竞争行为。值得注意的是，如果比较广告的目的不是为了“贬损对手，抬高自己”（贬损型比较广告），而是为了不正当攀附被比较者商誉（攀附型比较广告），则可能构成不正当竞争法第六条规制的商业混淆行为，但二者在实践中较容易区分，因为前者是为了与竞争对手区分，后者是为了与竞争对手混淆。

产生损害结果

商业诋毁损害的客体为竞争对手的商誉。商誉的损害包括被比较者整体商业信誉的损害或特定产品或服务信誉的损害。损害结果具体体现在被比较者因比较广告的发布或传播导致的交易减少或交易优势减少。商业言论自由不同于一般的言论自由，比较广告的最终目的往往是单方面突出对比者产品或服务的竞争优势。虽然市场经营者天然具有发挥其“比较优势”的倾向，但如果在评价被比较者的产品或服务时，片面摘取相对贬义的词汇或采取带有主观色彩的表达，损害被比较者之合法产品或服务在消费者心中的形象，具有误导消费者进而影响消费者选择自由的可能性，则可能被认定系不正当损害竞争对手的竞争优势。

一方面，比较广告的比较、发布及传播主体均应具备客观公正性，以避免因主观偏见或误导性表达影响侵权认定。一般来说，进行比较的主体为市场经营者，但有些时候，市场经营者为了增加比较广告的可信度和权威性，应当引入第三方比较主体。例如以科学实验方式进行对比，一般应当由具有相关资质的第三方中立机构实施，供对比的原始材料应保持客观中立，过程应采用规范、科学的方法进行，形成的比较结果应能客观、公正、全面地反映产品或服务的特征。此外，发布及传播主体的信息也可能对公众判断产生影响。实践中，当比较广告被以匿名的方式发布，将更有可能被认定为不具有客观公正性，因为消费者会误以为该内容来自于其他消费者的亲身体验；或者如果发布者在比较广告中配套出具认证机构的证明材料，则更有可能误导消费者认为广告内容反映了多数消费者的观点。

另一方面，比较广告的内容必须确保形成方式适当，比较结果真实、完整与公正，以避免误导消费者并影响侵权认定。就比较内容的形成方式而言，应当遵循适当性原则，即采取相同的基准和方式就商品或服务的具体部分或特征展开对比。如果针对被比较产品的对比分析具有较强的专业性和技术性，通过归纳学者学术观点的方式可能并不严谨妥当，需要特定权威机构进行对比或事后就对比结果进行认定；就比较结果而言，内容真实、完整是原则性要求，经营者不能强调无关紧要的差异或使用偏袒性结论，亦不宜采取存在歧义的用语进行表达。值得注意的是，一些比较广告的形式会被认为更易误导消费者，例如运用科学实验的比较广告，因社会公众赋予科学试验以更强的权威性和可信度，消费者更易受到误导；又如采取列表或表格等方式对产品或服务的质量、功能等进行对比评价，以明显超出一般提示范畴的方式对比呈现被比较者的劣势，因为这种直观明了的呈现方式更易对消费者决策产生影响，同样更容易被认定为构成商业诋毁。